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La Patentabilidad de las Invenciones Implementadas en Ordenador

Xavier Castillo Ferrer
Art�culos
Data: 19/07/2005
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Reflexiones entorno a la problem�tica para patentar invenciones implementadas en ordenador en Europa. An�lisis y cr�tica de las principales razones alegadas por los defensores de la prohibici�n.

Desde hace varios a�os, dirijo una empresa cuyo objeto social es el desarrollo de aplicaciones inform�ticas. En concreto, se trata de aplicaciones de la telefon�a m�vil que mejoran alg�n ciclo de negocio de empresas o instituciones de diversos sectores de actividad: industria, banca, sanidad, administraci�n p�blica, marketing, etc. Estas aplicaciones, que comercializamos como proveedor de servicio, o mediante proyectos a medida, requieren esencialmente grandes inversiones en software. En concreto, desde el inicio de las actividades en el a�o 2002, hemos invertido cerca de un mill�n de euros en desarrollo de productos propios, todos ellos basados en software que se ejecuta en variedad de terminales m�viles y servidores. Somos una empresa peque�a, de cuarenta personas.

Durante el a�o 2004, y a pesar de que en la segunda mitad las ventas se aceleraron, vimos que no ser�amos capaces de generar los fondos suficientes para auto sostenernos, antes de gastar completamente los recursos aportados inicialmente por los accionistas. De manera que salimos al mercado a buscar financiaci�n. Cual fue mi sorpresa al constatar que el mercado no valora para nada las inversiones hechas en software. Ni los inversores privados, ni el capital riesgo, ni las instituciones de cr�dito. Al final, afortunadamente, los mismos accionistas que hab�an fundado la empresa acordaron una ampliaci�n de capital que nos permite financiar el crecimiento de la empresa. Pero es un caso un tanto ins�lito. Durante los a�os 2002 y 2003, multitud de empresas innovadoras que invert�an en software tuvieron que cerrar al no encontrar financiaci�n para sus proyectos.

Este episodio despert� mi inter�s por las patentes. Creo que en alg�n momento en el periodo que busc�bamos financiaci�n alguien coment� �.. si tuvieseis alguna patente..�. As� pues, empec� a informarme sobre qu� requisitos deb�an cumplir las inversiones en este tipo de productos, las aplicaciones inform�ticas, para poder patentarse.

Y entonces tuve la segunda sorpresa. Desde el a�o 2002 hay en la Uni�n Europea un agrio debate, sobre cu�les deben ser las condiciones que deben cumplir las invenciones que contienen software como una parte de la propia invenci�n, para poder ser patentadas. El debate gira alrededor de la propuesta de Directiva sobre Patentabilidad de Invenciones Implementadas en Ordenador, m�s conocida pos sus siglas en ingl�s, CII (Computer Implemented Inventions).

La primera propuesta de esta directiva fue enviada por la Comisi�n al Parlamento Europeo en febrero de 2002. El objetivo de esta primera propuesta era avanzar en la l�nea de proteger de manera homog�nea en los estados miembros de le Uni�n Europea, las inversiones realizadas para obtener invenciones, si estas incorporaban programas de ordenador como parte de la invenci�n. Esta es la pr�ctica habitual de la Oficina Europea de Patentes, que ha concedido mas de 20.000 patentes de este tipo. La Oficina Europea de Patentes se rige por el tratado de Munich de 1972, al que se han adherido 30 pa�ses. Pero no es un �rgano de la Uni�n Europea, y no ha habido nunca un proceso de armonizaci�n legislativa sobre este tema, por lo que hay hoy incoherencias e inseguridad jur�dica sobre como tratar estas patentes en los distintos pa�ses miembros de la Uni�n Europea.

En Septiembre de 2003, el parlamento devolvi� a la Comisi�n dicha propuesta de Directiva con unas enmiendas cuyo efecto principal fue el de excluir los programas de ordenador de la invenci�n patentada.

En mayo de 2004, el Consejo de la Uni�n Europea present� otra propuesta para dicha directiva en la que se admit�an algunas de las enmiendas elaboradas por el Parlamento Europeo pero se manten�a la intenci�n de proteger la inversi�n en una invenci�n en su totalidad, siempre que se cumpliesen los requisitos habituales en las patentes: que se quiera patentar una novedad, que haya una contribuci�n t�cnica, y que tenga aplicaci�n industrial.

En Marzo de 2005 el Consejo de la Uni�n Europea adopt� por mayor�a una posici�n com�n, para impulsar la �ltima propuesta de directiva de 2004. En el primer p�rrafo de esta posici�n com�n se dice textualmente que el objetivo de dicha propuesta es �permitir a las empresas innovadoras obtener las m�ximas ventajas de su actividad inventiva, y constituir un incentivo a la inversi�n y la innovaci�n�. Espa�a fue el �nico pa�s que vot� en contra de dicha posici�n com�n y otros tres pa�ses se abstuvieron. El resto, 21 pa�ses, votaron a favor, seis de ellos con comentarios.

Como ahora esta propuesta debe volver al Parlamento Europeo, el debate se ha reavivado, y los colectivos en contra de la patentabilidad del software se han movilizado otra vez para intentar repetir el ��xito� del 2003. Hay 178 enmiendas presentadas. En funci�n de lo que decida el Parlamento Europeo, la propuesta volver� al Consejo.

El debate es totalmente irracional. Se utilizan todo tipo de argumentos emocionales, de tinte populista, que no aguantan el m�s m�nimo an�lisis. Estos son algunos de los argumentos esgrimidos por los colectivos que se oponen a la patentabilidad del software aunque forme parte de una invenci�n material, o a la patentabilidad del software en general, colectivos en muchos casos relacionados con el desarrollo del c�digo libre.

Por ejemplo, alegan que las patentes frenan la innovaci�n. �Alguien puede demostrar que un pa�s, al prohibir la patentabilidad de las aplicaciones inform�ticas en cualquier soporte, prospera m�s r�pidamente que sus vecinos? La experiencia nos dice lo contrario. En los EEUU los requisitos para solicitar patentes son mucho m�s relajados que en Europa. Y ello no impide que cada a�o Europa pague a los EEUU 14.000 millones de euros en concepto de royalties, cinco veces m�s que lo que percibe Europa por este mismo concepto (Expansi�n, 13 de junio de 2005). Pero no hace falta ir al mercado americano. Corea del Sur es un pa�s de tama�o parecido a Espa�a (47 millones de habitantes) que ha hecho de la innovaci�n en Tecnolog�as de la Informaci�n y Comunicaciones el principal motor de crecimiento econ�mico. Una sola instituci�n p�blica, el ETRI (Electronics and Telecommunications Research Institute) genera 4000 patentes al a�o, s�lo en Tecnolog�as de la Informaci�n. Las innovaciones que est�n consiguiendo en Televisi�n Digital, Telefon�a M�vil, y software incorporado en todo tipo de dispositivos, son espectaculares.

Tambi�n se alega que el sistema americano obliga a destinar recursos a estudios y defensas legales, en lugar de invertir en tecnolog�a. Para empezar, el borrador de la Directiva actualmente objeto del debate es bastante m�s restrictivo que el sistema americano. Por ejemplo, en la Uni�n Europea la Directiva establece claramente que el software puro, los algoritmos y los procesos de negocio no son patentables. Adem�s, se incluyen requisitos respecto a las caracter�sticas t�cnicas de las invenciones, su novedad y su aplicaci�n industrial, que hay que demostrar antes de obtener la patente, lo que deber�a limitar los conflictos. Sin embargo, parece que ni a los coreanos ni a los americanos les perjudica innovar en un sistema legal m�s relajado en cuanto a la patentabilidad del software. Yo no conozco en Espa�a ninguna empresa que haya tenido problemas econ�micos por tener que defenderse legalmente de un uso indebido de una tecnolog�a patentada. En cambio conozco unas cuantas que han cerrado y muchas con enormes dificultades para financiar su crecimiento y expansi�n internacional. �Por qu� no nos centramos en resolver los problemas que tenemos en lugar de pretender resolver los que podr�amos tener?

Otro argumento que se utiliza de forma c�nica por parte de alguna comunidad defensora del software libre es que la no patentabilidad en Europa es un factor de �xito de las empresas europeas. No se en que consiste dicho �xito, cuando el sector de las TIC es mucho mas fuerte en los EEUU que en la Uni�n Europea. Es m�s fuerte porque tiene mayor peso en el total del PIB (un 7% en los EEUU frente a un 5% en Europa) y porque permite sostener el crecimiento del resto de la econom�a y la generaci�n de empleo m�s r�pidamente que en Europa. Al examinar en detalle porque los EEUU llevan ya casi quince a�os creciendo m�s r�pidamente que la Uni�n Europea, aparece claramente que uno de los factores que determinan su crecimiento es el incremento de la productividad del trabajo, el incremento de PIB por hora trabajada. Y esta productividad est� directamente relacionada con el uso de las TIC por el resto de la econom�a, principalmente las grandes empresas de servicios. O sea que el pretendido �xito de las empresas europeas tampoco aguanta un primer an�lisis cuando lo comparamos con lo que ocurre al otro lado del Atl�ntico.

Tambi�n se argumenta en contra de esta Directiva que el impacto en el sector ser� negativo. No s� a que sector se refieren los colectivos que enuncian este argumento, pero si nos referimos al sector constituido por las empresas que desarrollan su actividad en el �mbito de las Tecnolog�as de la Informaci�n, en Espa�a estamos hablando de aproximadamente 12.000 empresas que dan empleo a 88.000 personas. A su vez, este sector se encuadra dentro del sector de la Electr�nica, Tecnolog�as de la Informaci�n y las Telecomunicaciones, que en el a�o 2004 alcanz� un valor de mercado de 60.841 millones de euros, y que da empleo a 206.000 personas. Eso es el sector. Y el sector ha dicho por activa y por pasiva a trav�s de AETIC, la Asociaci�n de Empresas de Electr�nica, Tecnolog�as de la Informaci�n y Telecomunicaciones de Espa�a, que est� a favor de esta Directiva, por el efecto positivo que tendr�a en las empresas, que a su vez impulsar�a el crecimiento econ�mico y el empleo.

Se alega entonces que las patentes s�lo benefician a las grandes multinacionales y perjudican a las PYMES del sector. Pero es que las grandes multinacionales ya lo est�n patentando todo (en los EEUU) y lo seguir�n haciendo. La situaci�n actual de incertidumbre a quien m�s perjudica es a las empresas medianas y peque�as que, aunque tengan un buen proyecto y una buena tecnolog�a, no saben como va a terminar todo esto, y ni siquiera si vale la pena patentar nada. Y la consecuencia directa es la dificultad para financiar estos proyectos, la ralentizaci�n del crecimiento econ�mico del sector, y la prudencia en la creaci�n de empleo en el sector TIC. No hay nada que de m�s miedo a los inversores que la inseguridad jur�dica. Y esta es la situaci�n real que hemos creado en la Uni�n Europea con este debate. Una situaci�n de inseguridad en la que los inversores prefieren invertir casi en cualquier cosa, menos en una empresa que desarrolle software.

Pero son precisamente estas empresas las que deben constituir la base de la econom�a del conocimiento. Por lo tanto, cuando algunos pol�ticos defienden el progreso hacia la econom�a del conocimiento, pero al mismo tiempo no trabajan para que los marcos jur�dicos en los que se mueven las empresas que comercian con intangibles (como el software, los contenidos audiovisuales digitales, o la actividad de I+D en si misma) sean estables y seguros, est�n contradici�ndose a si mismos. Y no digamos cuando algunos de estos pol�ticos defienden abiertamente una legislaci�n que impida proteger las inversiones en intangibles. Deber�an ser conscientes de que van directamente en contra del crecimiento econ�mico basado en el conocimiento.

Tambi�n se afirma que el software ya est� protegido por la Ley de Propiedad Intelectual. Y es as�, pero esto no quiere decir que las invenciones que tengan software no puedan patentarse en su totalidad. Sobre todo porque los objetivos perseguidos por la Ley de Propiedad Intelectual y la legislaci�n de patentes son completamente distintos, y no contradictorios. La Ley de Propiedad Intelectual protege los derechos de los autores de creaciones originales expresadas en cualquier soporte: libros, composiciones musicales, dibujos, programas de ordenador. En el caso del software, como lo que se registra es el texto del programa, esta ley no protege ante la eventualidad de que el mismo programa se escriba en un lenguaje de programaci�n distinto al registrado, ya que es otro texto. Por el contrario, la propuesta de Directiva sobre Patentes lo que pretendo proteger es el resultado de invenciones de empresas (que a su vez, pueden incluir o no, derechos de autor de textos incluidos en partes de la patente, como por ejemplo en los manuales de uso). Pero los objetivos son distintos. Es absurdo pretender usar una normativa pensada para proteger derechos de autores de creaciones originales, para proteger inversiones en invenciones de aplicaci�n industrial.

Una reflexi�n sobre una aparente coincidencia. Como he comentado antes, muchos de los colectivos en contra de la patentabilidad del software son ac�rrimos defensores del c�digo libre, tipificado por comunidades que escriben y comparten programas sobre el sistema operativo Linux. Vaya por delante que como gestor, yo apoyar� una soluci�n de c�digo libre frente a una soluci�n �propietaria� siempre que econ�micamente tenga sentido. Y hoy son muchas las empresas y administraciones en las que sistemas en c�digo libre coexisten con sistemas propietarios. Distintas necesidades tienen soluciones distintas y hoy existen aplicaciones m�s econ�micas en c�digo libre (lo que no implica que su explotaci�n y soporte sean gratuitos) y otras que son m�s econ�micas en plataformas propietarias. Y si una administraci�n decide prestar determinados servicios sobre aplicaciones en c�digo libre, y esto supone un ahorro para dicha administraci�n y para los ciudadanos, pues adelante, es bueno para todos.

Pero estoy convencido que si el sector de las Tecnolog�as de la Informaci�n dependiese �nicamente de la innovaci�n en c�digo libre, este sector, y el resto de la econom�a crecer�a m�s lentamente. Veamos porque.

La tecnolog�a de interacci�n entre personas y ordenadores basada en ventanas, iconos y ratones (Por Ej. Windows), tal como la conocemos hoy, fue inventada por Xerox hace algo m�s de treinta a�os. Posteriormente, Apple le dio el primer impulso comercial serio. Multitud de empresas comercializaron posteriormente much�simos procesadores de texto, hojas electr�nicas, y herramientas de productividad personal compitiendo entre si por captar clientes, principalmente a�adiendo mejoras de usabilidad en cada versi�n sucesiva. Y ha sido Microsoft, 25 a�os m�s tarde, la que ha consolidado Microsoft Office como el est�ndar de herramientas inform�ticas para entornos de oficina.

Ahora, y despu�s de este largo proceso de consolidaci�n financiado puramente con capital privado, aparece Open Office, en c�digo libre, como una alternativa gratuita a Microsoft Office. �Por qu� no ocurri� al rev�s? Es decir, �por qu� las comunidades que trabajaban en c�digo libre (ahora basado en Linux, antes basado en UN�X) no fueron capaces en 25 a�os de definir un est�ndar de herramientas inform�ticas de oficina, y tuvieron que copiarlo del resultado de las inversiones privadas? Creo que es precisamente esta insensibilidad a la econom�a real, expuesta anteriormente, la que impide a las comunidades que trabajan en c�digo libre centrarse en proyectos que tengan �xito en el mercado, que es precisamente lo que buscan las empresas.

Porque si al final este debate se enfoca hacia como debe redactarse la directiva para primar la protecci�n de las inversiones de las empresas del sector, el crecimiento econ�mico basado en el conocimiento, y la generaci�n de empleo en el sector TIC y otros sectores de alto valor a�adido, creo que en muy poco tiempo se deber�a poder llegar a un acuerdo.

El crecimiento econ�mico y la ocupaci�n, los principales objetivos que se hab�a marcado la Uni�n Europea para el 2010, no se consiguen fijando pol�ticas macroecon�micas. Tampoco se consiguen prohibiendo la patentabilidad de intangibles (el principal argumento de los detractores de la propuesta de Directiva de Patentabilidad en su forma actual). El intercambio de programas, o de otro tipo de archivos electr�nicos de manera gratuita, tampoco contribuye al crecimiento econ�mico. El regalar un intangible o un servicio, le quita todo su valor. El crecimiento econ�mico y el empleo lo generan empresas concretas que invierten y dan empleo a personas concretas. El debate descrito anteriormente, en la medida que genera inseguridad, va en contra del crecimiento de las empresas en el sector de las Tecnolog�as de la Informaci�n, y por lo tanto va en contra de la generaci�n de empleos de alto valor a�adido.

Por desgracia, no es el �nico tema que est� frenando el desarrollo de la econom�a del conocimiento en Europa. Hace unos d�as, el ex ministro Joan Maj� en un acto en la C�mara de Comercio de Barcelona, reclamaba un cambio en el sistema financiero que permita solucionar el problema de la financiaci�n de las empresas cuyo principal activo es el conocimiento. Las patentes tampoco pueden arreglar todos los problemas de las empresas tecnol�gicas. Pero ser�a un paso en la direcci�n correcta. Entre tanto, la Uni�n Europea se encuentra encallada en debates como el anterior. No es extra�o que hoy se asuma que los objetivos de la Agenda de Lisboa son inalcanzables.

Xavier Castillo